Koruma tedbirlerini düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123 ila 134. maddelerinde; elkoymanın niteliğine ve elkoyulacak eşyanın türüne, eşyanın delil, suç eşyası, müsadereye konu eşya ve CMK m.123’ün veya m.128’in kapsamına girip girmediğine bağlı olarak, elkoyma tedbirinin farklı şekillerde düzenlendiği görmekteyiz.

Kanun koyucu; CMK m.123’de ve m.127’de eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasını ve bunlara elkoyulmasını bir tedbir olarak düzenlemişken, CMK m.128’de taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbirini özel olarak düzenlemiş, bu maddenin 1., 3. ve devamı fıkralarında elkoyma tedbirinin nasıl tatbik edileceğini, aynı maddenin 2. fıkrasında ise katalog olarak belirlediği suçlarla sınırlı olmak üzere m.128’de öngörülen elkoyma tedbirinin uygulanabileceğini, 128. madde kapsamına giren taşınmaz, hak ve alacaklar ile suçlar yönünden CMK m.123’ün ve m.127’nin tatbiki mümkün değildir.

Özellikle CMK m.128’e rağmen, elkoyulan araçlar bakımından “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması” başlıklı CMK m.132/5’de yer alan “istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir” hükmü nedeniyle, CMK m.128’e göre kaydi elkoymaya konu edilebilmesi mümkün, fiili elkoyma tedbirine konu edilmesi mümkün olmayan kara nakil araçları, yani otomobil, otobüs, kamyon ve benzeri arabalar yönünden, CMK m.128’e açıkça aykırı şekilde fiili elkoymanın yapılarak, hükümde yer alan “diğer bir kişiye” ibaresinden hareketle araçların polise/kolluğa teslim edildiği, bununla yetinilmeyerek, araçların bir yerde tutulup korunması yerine, araçları teslim alan polis teşkilatı tarafından kullanıldığı, bu yolla Anayasa m.13’e, m.20’ye, mülkiyet hakkını ve dolayısıyla zilyetlik/kullanma hakkını güvence altına alan Anayasa m.35’e ve İHAS 1. Ek Protokol m.1’e açıkça aykırı hareket edildiği, mülkiyet hakkının özünün zedelendiği,

Esasen; CMK m.128’e konu suçlar ve eşya yönünden CMK m.132/5’in uygulanamayacağı, kaldı ki CMK m.132/5’de yer alan “bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir” hükmünün, emaneten teslim edilen eşyanın kullanılmasını değil, muhafaza edilmesini kapsadığı görülmektedir.

Gerek CMK m.128’den ve gerekse m.132/5’den nasıl olup da “diğer bir kişiye” ibaresi kapsamına soruşturmanın tarafı olan kolluğun alındığı, bununla yetinilmeyip “mülkiyet hakkının özüne böyle müdahale edilir” anlamına gelebilecek şekilde fiilen elkoyulması mümkün olmadığı halde, fiilen elkoyma işlemine tabi tutulan araçların kolluğa verilip, kolluk tarafından kullanıldığı, bunun hukuki ve yasal dayanağının ne olduğu, şüphelinin ve sanığın sahip olduğu suçsuzluk/masumiyet karinesinin neden gözardı edildiği somut olayda; suç işlediği iddia olunan, bundan dolayı malvarlığı kapsamına giren araçlara elkoyulduğunda, CMK m.128 kapsamına giren suçlar yönünden elkoymanın tedbiren aracın trafik kaydına düşürülecek şerh ile yapılabileceği, buna göre fiili elkoymanın mümkün olmadığı, fakat her nasılsa CMK m.132/5’de yer alan “diğer bir kişiye teslim edilebilir” ibaresinden hareketle, her ne kadar araçlar bu ibarenin kapsamına polisin ve jandarmanın girdiğinden bahisle muhafaza edilmek üzere teslim edilmişlerse de, kolluğun bu vasıtaların üstlerine kolluk aracı giydirmesi yaparak kullandığı, kamu görevine tahsis ettikleri, böylece emanet araçların muhafaza edilmesi şartının aşıldığı, ayrıca henüz soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin devam ettiği aşamada bu tür bir uygulamanın kamuoyu nezdinde araçların sahibi olan şüphelilerin ve sanıkların suçsuzluk/masumiyet karinelerini zedelediği sonucuna varılabilir.

Arama ve elkoyma tedbirlerinin ve bu tedbirlerin işleyişinin hukuka aykırı olduğu durumlarda, diğer sorumluluk halleri saklı kalmak üzere, “Tazminat istemi” başlıklı CMK m.141/1-j’den kaynaklanan tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir.

(https://www.hukukihaber.net/kolluk-elkoyulan-araclari-kullanabilir-mi-ersan-sen)